基于同样的原因，初出茅庐的律师经常找不到适当的感觉，总是过分地紧张。

有的收益与制度方案之间是存在必然联系还是伴随其他因素，不易把握。[30]第七届、第八届、第九届全国人民代表大会第一次会议(分别于1988年、1993年、1998年)关于国务院机构改革方案的决定都提及精简、统一、效能的原则。

也正因为此，在成文法则浩如烟海的当今，总能发现基于效能、效率或效益[4]的考虑而设计出来的规则。四、法适用论上的规范内涵 此处所谓的法适用，是行政机关适用既有规范，针对特定管辖事项进行处理的活动。20世纪90年代初，罗豪才教授提倡以公民权—行政权平衡为核心理念的行政法平衡理论。法院没有支持这一观点，其在进行文义解释的同时，还对效率原则做了如下诠释：如果将事故发生之日作为工伤认定申请时效的起算时间，则劳动保障部门在工伤事故发生后，伤害后果没有马上出现的情况下，也无法及时、准确地查明事实，无法作出正确的处理，反而必将造成行政管理资源的浪费，影响劳动保障部门的工作效率，也不利于工伤职工合法权益的保护。法院裁判书中特别提到：庭审中，宝珀公司明确其对商标评审委员会合议组成员无申请回避理由。

……被告市商委对重新评标进行审核后，以公告形式在网络上作出的行政决定，符合《13号令》有关程序的规定，《13号令》也没有规定以网络方式作出行政决定的，还要另外向相对人送达书面的处理决定书。在淄博干式真空泵有限公司诉山东省知识产权局专利行政处理案(以下简称淄博干式真空泵案)中，被诉专利行政处理决定是山东省知识产权局针对原告的侵权行为所作，但确实存在超出时限的问题。例如人体活体实验、破坏环境与物种的学术研究、大规模杀伤性武器的开发以及其他对他人带来生理、心理上伤害的实验等，这些活动毫无疑问属于学术活动的范畴，落在学术自由的保护范围内，但是由于它们超出了基本权利的行使界限，以侵害他人的基本权利作为行使前提，因而可以受到国家的限制。

这一观点在1927年德国国法学者大会上遭到了年轻学者鲁道夫·斯门德（Rudolf Smend）的猛烈批判。沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，《华东政法大学学报》2005年第6期，第24-34页等。这种纯粹的学术概念发源自德国理想主义哲学，从魏玛宪法时期开始就是学说的主流。然而众所周知，这种完全无效说并不被德国和日本的现代宪法学说所接受。

然而，评审结果不可能面面俱到，无法照顾到每一位科研人员和每一项学术研究。综上所述，学术自由在我国的规范依据是《宪法》47条，可以通过法解释的方法从文化活动、文化事业中推导而出。

根据这一条款的规定，即使某种言论和行为处在基本权利的保护范围之内，也有可能会因为与宪法客观秩序不相符而受到限制。作者简介：湛中乐，北京大学法学院教授、博士生导师。[7]然而，王德志教授对第47条的文本进行切割并认为科学研究自由等同于学术自由的观点值得商榷。[17]由此可见，很多基本权利同时拥有消极与积极两种性质，[18]预先将某一权利归入自由权或社会权，并在该框架内进行探究的方法并不可取。

[42]此外，如果可以进行限制，是采用国家公权力予以限制还是交由学术共同体的自主限制也是值得思考的问题。[43] 有限的讨论可参见王恩华：《学术自由与科学伦理——兼论大学学术自由的有限性》，《科学学与科学技术管理》2003年第7期，第79-82页。不过作为前提需要强调的是，在论证过程中不应当用伦理、尊严等抽象概念泛泛而谈对学术自由的限制，应当从具体的限制理由、限制手段、损益比较等角度出发个别地论证某项学术活动是否属于危害他人、社会的问题。[55] 参照、戸波江二「学問の自由と大学の自治」大石眞、石川健治編『憲法の争点』（有斐閣,2008年）143頁。

最终使得学术自由不仅作为一种浪漫主义理想，更能够作为拥有具体内容、具备可操作性的规范要求出现在法律世界的舞台上。思想、知识和信息的充分传播作为自由表达的基础需要依靠国家的积极作为，这也是知情权、获得信息权的宪法依据。

例如，以克隆人技术、基因编辑技术、脑移植等为代表的前沿科学严格上讲虽并不涉及危害他人生命健康的问题，然而却可能威胁到人类社会的伦理秩序和他人的人格尊严。[34]借鉴德国的经验，区别学术性活动与非学术性活动的意义重大。

但是国家的基本权利保护义务如果被解释为包含国家有义务确保和促进学术共同体制定合理自治规范的意思（如法律明确规定大学章程必须保障教师和学生权利等），那么这一问题至少并不是那么重要。[30] Vgl. Helmut Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes,1975, S.135f. [31] Bruno Binder, Verfassungsrechtlichung der Wissenschaftsfreiheit in ?sterreich, WissR,1973, S.5. [32] 关于该案的具体案情，参见张翔：《学术自由的组织保障——德国的实践与理论》，《环球法律评论》2012年第4期，第109-112页。纯粹的政治性鼓吹本来就不属于学术的范畴，因而首先就可以通过对学术概念的界定从而将其剔除出学术自由的保护范围。所谓鼓励，应当包含进行表彰、授予奖项、参与推广学术成果等方式。根据这一观点，大学的内部结构合理化、学术共同体内部的权利保障就不仅仅是行政组织法或民法层面应当研究的课题，它同样属于宪法学研究应当探讨的对象，是学术自由条款对国家产生的积极义务要求。参照、内野正幸「教育の自由」大石眞ほか『憲法の争点』（有斐閣、2008）144頁以下。

现行德国《基本法》第5条第3项第一句话规定：艺术与学术（Wissenschaft）、研究与教学都是自由的。[56] 四、学术共同体的内部冲突与基本权利保护义务理论 （一）现代社会学术共同体的内部冲突 上文提到，有关学术自由的传统讨论普遍认为，对学术自由的侵害主要来自国家层面。

[62] 然而，间接效力说依然无法应对学术共同体的内部冲突，从而保障学者的学术自由。[61]这种学说被德日两国的宪法判例所确认。

（二）基本权利规范的解释方法 之所以认为学术自由与整个第47条有关，乃是基于对基本权利性质分类的理解。第一，单一学科内部的冲突。

[16]有学者已经注意到这一问题，并探究了从我国《宪法》35条表达自由中推导出知情权的可行性。该理论认为，私人享有的基本权利不仅会受到公权力的侵害，同样会受到来自第三人的威胁，因此宪法不仅仅要求禁止国家侵犯私人的基本权利，也要求国家有义务去保护私人的基本权利，使其免于受到他人的侵害。最后，他认为第47条中的科学研究自由就是其他国家所称的学术自由，与学术自由是同义语。[41] 同样的观点，参见注[15]，第162页。

关于这种类型的冲突，我国学界一直以来也较为关注，有关大学组织的去行政化和大学内部的权利保障研究已较为丰富。也就是说，第47条后一句话是国家的立法、行政指南，它要求国家在制定科研立法、从事教育行政时必须遵循这一精神。

2.内在制约 其次，在明确了并不是只要有法律依据就可以限制学术自由的前提下，第二个问题就是：是否所有的学术活动都不可以被法律限制呢？答案当然是否定的。这不仅是学说上的共识，[40]也被我国《宪法》51条所确认。

事实上，在学术自由的宪法保障发源地德国，学界持同样的观点。[22] 学术活动的类型化考察对于理解学术自由是谁的自由这一问题相当重要。

如果说要从宪法基本权利（学术自由）的角度推导出国家有义务建立合理的法律制度（无论公私法），以确保大学内部治理结构的合理化以及共同体内部的学术自由，间接效力的理论是不够的。[70]本文对此持赞成的立场。例如，明明同属法律规定的优先资助对象，行政机关却在评定过程中对其中的某个科研项目给予了差别待遇，那么这种行为就涉嫌违反了适用层面的平等原则，属行政裁量违法。例如，某地方政府对下属高校教师制定的工资标准仅等于当地最低工资标准，这样的行为符合明显性标准，有违反宪法规定的嫌疑。

因为间接效力说从本质上讲是一种对现存法律制度的解释方法，它仅对现有的私法（合同法、侵权责任法、知识产权法等）产生宪法基本权利的辐射作用，并不能推导出任何要求国家积极履行作为义务、主动采取措施保障学术自由的结论。回到我国法律制度中来看，德国学术自由与宪法遵守义务之间的关系值得借鉴。

[3]相信从一定程度上弥补了关于学术自由这项宪法基本权利研究的不足。因此，从宪法表述上就可以得出这样的结论：宪法的学术自由条款同样拘束立法行为，它要求国家在制定法律时也要考虑到对学术自由的尊重。

由于我国并没有实质意义上的违宪审查制度，此点基本依赖于学说解释，至少学者在从事法学研究时可以针对国家的学术支持政策予以审视和检讨。[60]传统上对宪法基本权利性质的描述几乎都是在处理国家与私人甲之间的二元关系。